Toelichting Escrow

 

Escrow van Broncode.

In dit stuk staat belangrijke nieuwe informatie over escrow van broncode naar aanleiding van het Nebula-arrest van de Hoge Raad. De  informatie hierover vindt u hieronder in de nummers 4 en 5.


1. Toelichting

Escrow van broncode heeft het doel om de gebruiker van software in staat te stellen ingeval van faillissement of ander onvermogen van de leverancier, het pakket “in de lucht” te houden. Daarvoor heeft hij de broncode van het pakket nodig. Deze berust bij de leverancier.

2. Escrow vanuit de klant

Een gebruiker van software is er bij gebaat zekerheid te hebben dat hij de software kan blijven gebruiken, ook als de leverancier failliet is, of overlijdt en het bedrijf niet wordt voortgezet, of om een andere reden niet meer aan zijn verplichtingen in dit opzicht voldoet.

De klant heeft vooral belang wanneer het gaat om bedrijfskritische software dat hij in noodgeval bij de broncode kan komen.

3. Escrow vanuit de leverancier

Een leverancier is erbij gebaat als hij zijn klant de zekerheid kan aanbieden dat deze, ook als de leverancier failliet mocht gaan of er iets anders gebeurt waardoor voortgaande service niet meer mogelijk is, de software kan blijven gebruiken.

De leverancier heeft belang bij de zekerheid die hij zijn klant geeft dat deze in noodgeval bij de broncode kan komen. Het aanbieden van die zekerheid is een selling point.

4. Auteursrechtelijke aspecten

In Nederland is software geregeld door de Auteurswet. De maker van de software heeft de auteursrechten, zo is de hoofdregel. Dat wil zeggen dat de leverancier van software normaliter de auteursrechten heeft.  In de licentieovereenkomst geeft de leverancier aan de klant het recht om de software te gebruiken. Maar de eigendomsrechten blijven bij de leverancier berusten. Zij zijn vermogen van de leverancier. De klant heeft niet het recht om de software anders te gebruiken dan voor het doel waarvoor het is geleverd aan hem. Bovendien heeft hij de broncode niet feitelijk in zijn bezit. Deze broncode is nodig om de software te kunnen veranderen, updaten, fouten te herstellen en dergelijke. Deze broncode heeft de klant dus nodig als de leverancier er mee op houdt, door welke reden dan ook, bijvoorbeeld faillissement, overlijden of beëindigen van het programma.

Een simpele afspraak daarvoor is niet voldoende. Een schijfje deponeren met de broncode en afspreken dat dit aan de klant kan worden overhandigd bij faillissement werkt niet. Hier maakt de curator in het faillissement de kachel mee aan: hij is er krachtens de wet niet aan gebonden en kan er dus zo een streep door halen. De Hoge Raad, het hoogste rechtscollege in Nederland heeft in 2006 in het Nebula-arrest een uitspraak gedaan die dit definitief bevestigt. Een regeling voor escrow moet dus curator-proof zijn. Dit kan alleen als de klant op het moment van het faillissement zoveel rechten kan krijgen dat hij zelf het recht heeft om het programma de mogen blijven gebruiken en te updaten.

Dit kan alleen, zo moge blijken uit het voorgaande als de klant een stukje van de auteursrechten heeft om dit te doen; dat wil zeggen eigen intellectuele eigendomsrechten. Al het andere is niet curator-proof.

5. Onze oplossing

In de procedure voor escrow draagt de leverancier aan de Stichting Escrow-Notaris een heel klein stukje auteursrechten over, namelijk slechts zoveel  auteursrecht als de klant straks nodig heeft om het programma zelf te kunnen blijven gebruiken en te kunnen updaten en verbeteren. De hoofdmoot van de auteursrechten blijft bij de leverancier. Hij houdt de volledige auteursrechten op het stukje na dat in de escrow betrokken is. Hij is er gewoon eigenaar van en kan ermee doen wat hij wil, ook bijvoorbeeld verkopen of eventueel belenen. Daarvoor is geen toestemming of medewerking van de Stichting Escrow-notaris nodig.

Als de leverancier failliet gaat levert de Stichting Escrow-notaris dit kleine stukje auteursrechten aan de klant. Deze mag daarmee niets anders doen dat de software voor zichzelf blijven gebruiken en updaten en verbeteringen aanbrengen die nodig zijn. Hij mag de software niet zelf weer commercialiseren. Dit is verboden en het is een inbreuk op de auteursrechten van de leverancier en daarmee onrechtmatig en strafrechtelijk een vorm van diefstal.

Deze vorm is curator-proof.

Blijkens het zogenoemde Nebula-arrest van de Hoge Raad is uitsluitend deze vorm van escrow curatorproof. Alle andere vormen die door aanbieders in de markt worden gedaan op basis van uitsluitend het deponeren van een schijfje met broncode zijn van geen enkele waarde in een faillissement. Alle bestaande escrowcontracten op basis van andere methoden zijn dus waardeloos.

Dit systeem is reeds meer dan 10 jaar geleden ontwikkeld door Mr. Jan Willem van Ee LIC, indertijd notaris in Utrecht, in overleg met de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en met medewerking van prof. Mr. D.W.F. Verkade, hoogleraar intellectuele eigendom (waaronder auteursrecht valt) in Leiden.

De Algemene Voorwaarden bevatten een aantal regels waaraan voldaan moet worden voordat de Stichting Escrow-Notaris de broncode overdraagt aan de klant. Deze regels moeten de curator in staat stellen om eventueel een doorstart te maken.

De andere gevallen waarin de klant de broncode kan krijgen, hebben met de curator niet van doen en zijn dus simpeler. Dit is wanneer de leverancier overlijdt en het allemaal ophoudt, of wanneer hij in verzuim blijft te voldoen aan zijn verplichtingen en dit ook door de rechter is vastgesteld. Dan levert de stichting de broncode ook aan de klant.

6. De Stichting Escrow-Notaris

Het notariskantoor Van Ee & De Jonge te Utrecht heeft een eigen stichting waarin de auteursrechten van de software die in escrow is gegeven wordt beheerd. Deze stichting doet niets anders en heeft geen commercieel doel. De bestuurder is de notaris, thans Mr. J.C. de Jonge.  Ook al zou er met hem wat gebeuren, de stichting blijft bestaan en de status van de auteursrechten in de stichting wordt er niet door geraakt.

Indien een klant of een leverancier dit absoluut wil kan voor een individuele escrow een speciale stichting worden opgericht. Dan is elk risico uitgesloten. Dit is alleen zinvol bij zeer waardevolle pakketten.

7. De gang van zaken bij escrow

Het notariskantoor geeft uitleg aan de leverancier en/of de klant. Er wordt een afspraak gemaakt waarin de specifieke wensen worden besproken. Aan de hand hiervan volgt een voorstel voor een van de vormen van escrow. Deze vormen zijn onder te verdelen in drieën:

a. escrow één op één met de klant;

b. escrow voor een groep waarbij de klanten later kunnen aansluiten;

c. escrow met een gebruikersvereniging.

Tegelijkertijd wordt een onderzoek gedaan naar de auteursrechten. Bij wie berusten die? Is de leverancier inderdaad bevoegd eigenaar? Kan hij dus de escrowovereenkomst sluiten?

Tevens wordt een verificatie van de software gedaan. Dit geschiedt op drie niveaus die elders worden beschreven. Deze procedure is met veiligheidswaarborgen omgeven zodat de leverancier geen risico loopt. Hij kan er zelf bij zijn, zodat hij kan zien wat er gebeurt.

Verder wordt er een onderzoek gedaan naar de juridische structuur van de leverancier en eventueel ook van die van de klant. Beoordeeld moet worden wie bevoegd is om uiteindelijk de handtekening onder de stukken te zetten.

Als alles akkoord is, het onderzoek naar de auteursrechten en de verificatie wordt een ontwerp akte opgemaakt voor de deponering. Dit moet schriftelijk omdat de auteurswet eist dat overdracht van auteursrechten schriftelijk geschiedt.

De leverancier en eventueel de klant komen op het notariskantoor de stukken ondertekenen.

8. Kosten

De kosten voor de begeleiding door het notariskantoor bedragen thans E 1.200,-- excl. BTW eenmalig. Dit is behoudens onvoorziene omstandigheden. Bij potentiële overschrijding wordt hiervoor gewaarschuwd.

De kosten voor de verificatie zijn elders vermeld en liggen tussen de E 200 en E 1.000 excl. BTW (geschat) afhankelijk van het niveau waarop geverifieerd wordt.

9. Herdeponering

Software wordt telkens herzien en uitgebreid. Daarbij ontstaan nieuwe auteursrechten. Daarom wordt meestal jaarlijks, maar het kan ook vaker opnieuw gedeponeerd. De auteursrechten worden, weer voor dat ene kleine stukje dt nodig is om de klant zekerheid te geven, overgedragen en een nieuw geverifieerd schijfje met de broncode wordt gedeponeerd.

De kosten van de verificatie blijven hetzelfde. Dit moet telkens opnieuw gebeuren. De kosten voor de akte zijn lager, naar schatting E 600,-- excl. BTW.

10. De gang van zaken bij uitlevering

De klant die aanspraak maakt op uitlevering meldt dit aan het notariskantoor. Hij krijgt dan een voorschotnota die voldaan moet worden voordat verder onderzoek wordt gedaan.

Als uit het onderzoek blijkt dat de klant inderdaad recht heeft op de broncode wordt deze geleverd door een schriftelijk stuk en een kopie van de schijf waarop de broncode was gebrand toen die de laatste keer werd ingeleverd.

In het geval van faillissement houden de Algemene Voorwaarden een uitgebreide regeling in met termijnen waarbinnen de curator nog actie kan ondernemen om te laten zien dat hij serieus voornemens is om door te starten of iets anders te doen in het belang van de klant. Lukt dat niet of laat hij de termijnen verlopen, dan wordt aan de klant geleverd.

11. Het unieke van deze escrow methode

Het unieke element is dat deze methode curator-proof is. De curator kan er niets tegen doen. Als het niet zo wordt gedaan, bijvoorbeeld alleen maar met de deponering van een schijfje met software, moet de klant maar afwachten of de curator instemt met de regeling. Doet hij dat niet, dan kan de klant naar de rechter stappen en dan is het afwachten wat die zegt.

Deze methode wordt voor zover ons bekend niet elders gebruikt. De meeste leveranciers werken op basis van een contractuele regeling, waarvan hiervoor al is aangetoond dat die niet curator-proof is.

12. Risico’s voor de leverancier

Soms is een leverancier bang dat de klant met de broncode aan de haal kan gaan. Dit risico bestaat bij contractuele escrow natuurlijk ook. Het is verboden, onrechtmatig en diefstal. De leverancier behoeft daarvoor dus niet bang te zijn. Heel cru gezegd is het voor hem op dat moment ook niet erg van belang, immers zijn bedrijf is failliet.

11. Algemene Voorwaarden

Bij deze escrow horen Algemene Voorwaarden en een specifieke technische toelichting welke te vinden zijn op de site: www.uwescrow.nl


Hier vindt u ook de verdere informatie over de verificatieniveaus en de kosten daarvan.

Voor vragen: mailt u via contact op deze site of naar vraaghet@uwnotaris.nl  

U krijgt zo spoedig mogelijk antwoord of een telefoontje.