In strijd met de wet

1. Inleiding en vraagstelling

Art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek geeft het kerkgenootschap vrijheid van oprichting en inrichting. Blijkens enige recente publicaties lijkt er de neiging te bestaan de vrijheid die in het rechtspersonenrecht bestaat ook toe te passen op (onderdelen van) kerkelijk vermogensrechtelijk handelen.[1] Algemeen wordt aangenomen dat de kerkelijke vrijheid wordt begrensd door de openbare orde en de goede zeden. In art. 2 lid 2 staat dat het statuut niet in strijd mag zijn met de wet. Wat is hier de betekenis van het woord ‘wet”?
De basis voor de beoordeling lijkt te zijn het antwoord op de vraag tot hoever de vrijheid van godsdienst en in het verlengde daarvan hoever de vrijheid van art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek zich uitstrekt. De vrijheid van godsdienst heeft een ruim bereik,[2] maar houdt zij ook een vrijheid in tot vermogensrechtelijk handelen?
Bij de beantwoording van de vraag tot waar de vrijheid van art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek zich uitstrekt richt ik mij op het onderzoek van twee lijnen. De eerste is de geschiedenis van de privaatrechtelijke vrijheid van art. 2:2 Burgerlijk Wetboek en zijn voorgangers. De tweede lijn is de relatie van de woorden tezamen (in gemeenschap) met anderen tot de vrijheid van godsdienst zoals die is erkend in de internationale teksten en de Nederlandse Grondwet. Uit het onderzoek van elk van deze twee lijnen volgt dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat het kerkgenootschap een eigen bevoegdheid in het privaatrecht heeft in die zin dat het van het burgerlijk recht afwijkende regels kan maken die ook extern effect sorteren.
Dit gegeven wordt gebruikt om na te gaan wat nu de betekenis is van het woord ‘wet’ in art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek.

1.1. Relativering

In de Nederlandse rechtsverhoudingen is de uitoefening van de vrijheid van godsdienst op dit moment een onomstreden recht en een relatief rustig gebied. Er zijn, anders dan in het begin van de jaren tachtig,[3] geen wrijfpunten van betekenis. Van de gevestigde kerkgenootschappen kan worden gezegd dat zij in alle opzichten ‘deugen”. Sommigen, met name de grotere kerkgenootschappen zoals de Roomskatholieke Kerk en de Nederlandse Hervormde Kerk, hebben een redelijk sluitend stelsel van kerkelijk recht, zij het dat het element van rechtsbescherming te kort komt. Er is echter een tendens om de vrijheid ruimer op te vatten en zo gebieden onder de vrijheid van godsdienst begrepen te achten die niet direct gerelateerd zijn aan godsdienst of kerkgenootschap. Als voorbeeld noem ik de arbeidswetgeving en de juridische fusie. Daarbij rijst eerst al de vraag waarom een kerkgenootschap van het burgerlijk recht wil kunnen afwijken. Is, als voorbeeld, een afwijkende arbeidsregeling nodig als uitdrukking van het wezen van het geloof van een kerkgenootschap? En geldt dat ook voor afwijkende eigen vermogensrechtelijke regels? Strekt de vrijheid van godsdienst zich daartoe uit? Mede bepalend is hier het perspectief: welk beeld men zich voor ogen houdt: dat van de grote gevestigde kerkgenootschappen, of een veel breder beeld waarin de definiëring van het kerkgenootschap diffuser is. Daaronder vallen de niet-gevestigde religies en in beginsel zelfs een ieder die, onder de pretentie van een inclusief zingevingssysteem, al of niet terecht (namelijk tot de rechter daarover een uitspraak doet) meent met zijn invulling daarvan gebruik te mogen maken van de vrijheid van godsdienst.
Wie in de Nederlandse pluriforme samenleving over godsdienst en kerkgenootschappen spreekt, kan niet meer uitsluitend de grote christelijke kerken bedoelen. Ik kies bij mijn benadering dus voor de tweede optie.

2. Geschiedenis van de privaatrechtelijke vrijheid

De Wet op de kerkgenootschappen (1853) en de Wet vereniging en vergadering (1855) Art. 2:2 BW gaat terug op art. 1 van de Wet op de kerkgenootschappen van 1853.[4] Art. 1 van die wet luidde: “Aan alle kerkgenootschappen is en blijft de volkomen vrijheid verzekerd alles wat den godsdienst en de uitoefening daarvan in hunnen eigen boezem betreft, te regelen.”[5] De Wet op de kerkgenootschappen van 1853 hing nauw samen met de Wet vereniging en vergadering van 1855.[6] In de ontwerpen van 1849 en 1850 van de Wet vereniging en vergadering viel het
kerkgenootschap ook onder het bereik van de wet.[7] Dit was overigens geheel in de lijn van de eerdere, overigens niet onomstreden, overheidsbemoeienis met de kerkgenootschappen. Na de Franse Revolutie was de staatskerk in Nederland verdwenen, maar de ingrepen in de kerkelijke regelgeving bleven. Koning Willem I stelde voor verschillende kerkgenootschappen reglementen vast.[8] In de verschillende ontwerpen voor het Burgerlijk Wetboek werd het kerkgenootschap wisselend wel en niet onder streng overheidstoezicht gehouden.[9] Na de Afscheiding uit de Hervormde Kerk van ds. De Cock in 1834 was zelfs sprake van een regelrechte vervolging.[10] Voordat een derde ontwerp voor de Wet vereniging en vergadering werd ingediend, deden zich de gebeurtenissen voor die leidden tot de Wet op de kerkgenootschappen: de invoering van de bisschoppelijke hiërarchie in 1853, de Aprilbeweging en de val van het eerste Ministerie-Thorbecke. [11] Het gevolg was dat voor kerkgenootschappen een aparte regeling werd getroffen, terwijl de positie van ‘overige’ verenigingen werd vastgesteld in de Wet vereniging en vergadering.[12] Voor het kerkgenootschap bleef de regeling als voorheen: een kerkgenootschap kon zonder meer worden opgericht en het verkreeg van rechtswege rechtspersoonlijkheid. Ook aan gewone verenigingen, niet kerkgenootschappen, werd aan de oprichting niets in de weg gelegd, maar voor hen was nieuw dat voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid koninklijke goedkeuring vereist werd. De beide wetten werden als deelregelingen gezien van hetzelfde onderwerp, namelijk de vrijheid van vereniging en vergadering. [13] De overheid was er echter in het begin nogal onzeker over of een organisatie die er aanspraak op maakte een kerkgenootschap te zijn dat ook was. Daarbij deden zich nog wel eens botsingen voor, zoals in het geval van de kerken van de Doleantie van 1886: krachtens de voorschriften van de Wet van 1853, diende aan de regering het statuut van de nieuwe kerkgenootschappen te worden gezonden. Een bericht van ontvangst werd echter niet gegeven en dat was ook niet nodig. Daardoor ontstond onzekerheid of “erkenning had plaatsgevonden en bijgevolg of de nieuwe kerkgenootschappen wel rechtspersoonlijkheid hadden. Men ging om die onzekerheid uit te sluiten over tot het oprichten van verenigingen voor kerkelijke kassen en dat niettemin de overheid de kerkgenootschappen niets in de weg legde, blijkt wel uit het feit dat deze verenigingen voor kerkelijke kassen wel koninklijke goedkeuring verkregen.[14] Op 12 november 1909 schreef minister Nelissen aan het departement dat, aangezien in de wet van 1853 geen criterium voor het begrip kerkgenootschap was gegeven, iedere vereniging van personen die de openbare godsverering en het ‘daarstellen van een kerkelijke band ten doel heeft, en zulks wil, als kerkgenootschap kan worden erkend.[15] Minister Heemskerk maakte ook melding van die onzekerheid in zijn installatierede voor de – verderop te bespreken – Commissie-Anema in 1921. [16] In de jurisprudentie is al vroeg het standpunt gehuldigd dat de wet van 1855 niet op kerkgenootschappen van toepassing was.[17] Maar dat neemt natuurlijk niet weg dat noch in de wetgeving, noch in de jurisprudentie de inhoud van het begrip kerkgenootschap werd omlijnd. Er was wel een soort van consensus, maar die reikte eigenlijk niet veel verder dan dat christelijke en joodse kerkgenootschappen terecht een beroep op de status deden. Andere religies kwamen niet aan de orde.

2.1. Het kerkgenootschap als species van vereniging

Vóór 1855 werden met verenigingen en zedelijke lichamen ook kerkgenootschappen bedoeld. Aan deze situatie is met de Wet vereniging en vergadering van 1855 pas een einde gekomen voorzover het ‘gewone burgerlijke’ verenigingen betrof.[18] Er ontstond een onderscheid tussen het algemene begrip vereniging en een beperktere technische betekenis. Onder het algemene woord ‘vereniging bleven ook na 1855 de kerkgenootschappen gerangschikt.[19] In het begin van deze eeuw werd in de dissertaties van Borret en Schokking aan de kwestie nogal wat aandacht besteed.[20] Beiden zagen het kerkgenootschap principieel als een vereniging. Borret meende echter wel dat onder godsdienstige verenigingen de kerkgenootschappen een geheel afzonderlijke groep vormen.[21] Schokking ging iets verder als hij zegt dat ten opzichte van de staat het kerkgenootschap niet anders is dan een vereniging van een bepaalde soort.[22]

In 1921 werd de Commissie-Anema ingesteld om een voorstel voor de herziening van de Wet op de Kerkgenootschappen te formuleren.[23] Ook binnen deze commissie werd het kerkgenootschap als een species, zij het door sommigen wel als een speciaal species, van het begrip vereniging in ruime zin gezien. Het commissie-lid Jhr Mr. A.F. de Savornin Lohman, staatsraad en éminence grise van die dagen, stelde zich op het standpunt dat het kerkgenootschap een privaatrechtelijke organisatie was met verenigingsmotief en vanwege doel en middelen te onderscheiden van gewone verenigingen, maar niettemin, als privaatrechtelijke organisatie met dezen volkomen op één lijn staande.[24] Door Lohman werd in de commissie een ontwerp ingebracht genaamd: Wet op de Kerkelijke vereenigingen. De definitie van art. 1 van dit ontwerp luidde: ‘Onder vereeniging verstaat deze wet elke vereeniging, die ten doel heeft het godsdienstig leven van hare leden te bevorderen.[25] In de commissie gaf het ontwerp aanleiding tot heftige meningsverschillen en het ontwerp haalde het niet.
De opvatting dat een kerkgenootschap een species van het verenigingsbegrip is, werd ook gehuldigd door Meijers.[26] In de moderne handboeken wordt er geen aandacht meer aan de kwestie besteed.

2.2. Tussenconclusie I

Mijn conclusie is dat kerkgenootschappen en gewone verenigingen aanvankelijk een gelijke positie hadden op het gebied dat wij nu het rechtspersonenrecht noemen. De wet van 1855 laat niet uitkomen waar het onderscheid gemaakt moet worden tussen geestelijke verenigingen wel- en niet-kerkgenootschap. Het kerkgenootschap is een species van de vereniging en ik bedoel dat dan in algemene privaatrechtelijke zin, zoals een coöperatie van art. 2:54 van het Burgerlijk Wetboek dat ook is.
De Wet op de kerkgenootschappen en de Wet vereniging en vergadering hebben echter als gevolg gehad dat de ontwikkeling van het kerkgenootschap en de vereniging als rechtspersonen in het Nederlands recht langs verschillende lijnen is gaan verlopen. Uit het voorgaande blijkt ook dat de privaatrechtelijke situatie te danken is aan een speling van het lot. De winst van het gehele proces lag voor het kerkgenootschap uiteindelijk hierin, dat voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid de medewerking van de overheid achterwege bleef. De idee van de vrijheid van organisatie als inherent kenmerk van het kerkgenootschap heeft hier naar mijn mening zijn bron.
De keuze om de vrijheid van vereniging en vergadering, thans art. 8 van de Grondwet, partieel te regelen, heeft achteraf voor de kerkgenootschappen meegebracht dat zij in een relatief gunstiger positie kwamen te verkeren.[27] De stand van zaken na 1855 was dat alle verenigingen, waaronder de kerkgenootschappen, vrij konden worden opgericht. Kerkgenootschappen verkregen van rechtswege rechtspersoonlijkheid. Verenigingen verkregen die eerst na koninklijke goedkeuring van de statuten. Deze situatie bestaat in wezen nog steeds. Alleen is voor de koninklijke goedkeuring de notariële akte in de plaats gekomen.[28]

3. De vrijheid van juridische inrichting en de vrijheid van godsdienst, inleiding

De vrijheid van godsdienst behoort, naast de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van vereniging en vergadering, tot de klassieke grondrechten.[29] De protovorm daarvan is art. XIII van de Unie van Utrecht (1579): ‘(…), mits dat een yder particulier in sijn Religie vrij sal moegen blijven, ende dat men neymant ter cause van de Religie zal moegen achterhalen ofte ondersoucken, (…)’.[30] De zin van deze bepaling is in het licht van haar ontstaan een absoluut inquisitieverbod, dus gewetensvrijheid.[31] Het had een geheel andere betekenis dan godsdienstvrijheid in de huidige betekenis van het woord. Het hield geen vrijheid in van openbare godsdienstoefening, laat staan een vrijheid van organisatie. De zestiende-eeuwse ‘Nederlander’ mocht denken wat hij wilde, maar er zich niet openlijk naar gedragen.
Het verschil tussen denken en doen leidt tot het onderscheid tussen het forum internum en het forum externum. De burger heeft een forum internum waar de overheid niet kán raken. Het komt overeen met de vrijheid van denken en van geweten. In het forum externum gaat het om handelen en uiting geven aan. Daar is een ieder gebonden aan zijn verantwoordelijkheid volgens de wet.[32] In een rechtspersoon gaat het m.i. altijd om het forum externum: het in gemeenschap met anderen uiting geven aan zijn godsdienst. Een kerkgenootschap heeft niet een met een natuurlijk persoon vergelijkbaar forum internum, een gebied waar de overheid niet kan raken. En dat heeft gevolgen. Ik stip dit punt reeds nu aan omdat het voor het verdere betoog nodig is. De onderbouwing en uitwerking komt verderop aan de orde.
De vrijheid van godsdienst wordt thans verwoord in de woorden van art. 6 van de Grondwet en in een aantal internationale teksten.[33] Zowel de Grondwet als de internationale teksten gaan uit van een individueel gerichte vrijheid. De individuele mens is de drager van deze vrijheid. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) zegt dat de vrijheid inherent is. Dat betekent dat ieder mens een zelfstandig recht heeft, niet door iemand, de staat of God gegeven, en behoudens toegelaten beperkingen hem niet, noch door de staat, noch op grond van door God gegeven ge- of verboden te ontnemen.

3. 1. De Grondwet 1983

Tot 1983 was in de Grondwet een hoofdstuk over de godsdienst opgenomen, de artikelen 181 tot en met 187 van de Grondwet 1972. Deze artikelen hadden vooral betrekking op de kerkgenootschappen en niet op de godsdienst. Godsdienst werd in de Grondwet geassocieerd met de geïnstitutionaliseerde (kerkelijke) vorm daarvan. Dit was een gevolg van de bijzondere positie van de oude Gereformeerde Kerk van vóór de Franse Revolutie. Deze was eigenlijk een staatskerk en art. 181 droeg daarvan duidelijk de sporen met de bepaling dat aan alle kerkgenootschappen een gelijke bescherming toekwam. Maar ook dat: “De Koning waakt, dat alle kerkgenootschappen zich houden binnen de palen van gehoorzaamheid aan de wetten van de staat’.[34] In de huidige Grondwet is formeel van enige associatie tussen godsdienst en kerkgenootschap geen sprake meer. Art. 6 van de Grondwet komt overeen met de internationale teksten. Het kerkgenootschap, typisch kenmerk van de westerse geïnstitutionaliseerde vorm van religie, komt ook daar in geen enkele tekst voor. Ik ga eerst de internationale teksten na en keer daarna terug naar de Nederlandse situatie.

3.2. Belijden, individueel en in gemeenschap met anderen (internationale teksten)

De vrijheid van godsdienst zonder daaraan vorm te mogen geven in gemeenschap met anderen’, heeft weinig waarde. De woorden in gemeenschap met anderen veronderstellen de acties van samenkomen, zich verenigen. De vraag is of de vrijheid van godsdienst een algemene vrijheid van oprichting en inrichting van de rechtspersoon kerkgenootschap inhoudt.
In de UVRM werd de vrijheid van godsdienst pas in een laat stadium van de behandeling in de tekst opgenomen. In de oorspronkelijke teksten komt het woord ‘religion’ niet voor, maar wordt er alleen gesproken over ‘thought’ en belief. Volgens de Franse afgevaardigde Cassin viel onder die beide begrippen ook de vrijheid van godsdienst.[35] Van Boven zegt dat de vrijheid van godsdienst in art. 18 UVRM in een geseculariseerde context is geplaatst. Door opname werd genoegdoening gegeven aan hen die het unieke karakter van religie benadrukken, maar daarop werd tevens afgedongen door het in dezelfde categorie als de vrijheid van denken te plaatsen. Deze vrijheid staat zelfs vóór de vrijheid van godsdienst vermeld.[36] In de ontstaansgeschiedenis van de UVRM is er het voorstel van mevrouw Roosevelt om onder de uitingsvormen ook ‘association op te nemen. In de uiteindelijke tekst komt dit niet meer voor.[37] Daarbij moet bedacht worden dat de vrijheidsrechten het individu betreffen en dat niet alle godsdiensten een organisatiedrang en -graad hebben als de westerse christelijke godsdienst. Volgens Van Boven laat de wordingsgeschiedenis van art. 20 UVRM (vrijheid van vereniging) er echter geen twijfel over bestaan dat onder de vrijheid van vereniging en vergadering ook godsdienstige organisaties vallen.[38] In het kader van de Verenigde Naties wordt nog steeds gewerkt aan een verdrag over de uitbanning van intolerantie gebaseerd op godsdienst. In 1967 werd een Draft Convention on the Elimination of all Forms of Religious Intolerance gepubliceerd. In 1981 werd overeenstemming bereikt over een Declaration on the Elimination of All Forms of Intolerance.[39] De Indiër Arcot Krishnaswami, die in 1960 rapporteur was voor de Draft Convention, meende dat onder de termen teaching, practice, worship and observance’ alle mogelijke uitingsvormen van godsdienst, het forum externum, waren begrepen.[40] Van Boven betwijfelt, maar mijn mening terecht, of het wel de bedoeling is geweest van de opstellers van de teksten om daarmee een allesomvattende beschrijving van de godsdienstvrijheid voor het forum externum te geven.[41] In art. 6 van de Declaration on the Elimination is een enumeratieve opsomming opgenomen van de vrijheden die vallen onder de werking van de Verklaring. Daarin komt de oprichting en juridische/organisatorische vormgeving niet voor.[42] Uit de opsomming blijkt wel dat de uitoefening van de vrijheden als vermeld in de Verklaring niet mogelijk is zonder institutionalisering. De tekst van art. 7 van de Verklaring, waar staat dat in de nationale wetgevingen zodanige bepalingen moeten worden opgenomen dat ieder de rechten in de praktijk zal kunnen genieten, wil niet méér zeggen dan dat de staat geen belemmeringen mag opwerpen die de geoorloofde beperkingen te buiten gaan.
De Europese Commissie voor de rechten van de mens kent aan een kerkgenootschap wel de mogelijkheid om “worship, teaching, practice and observance’ te organiseren en uit te voeren, maar in deze rij staat de vrijheid van oprichting en inrichting van de rechtspersoon niet vermeld. In het geval van het verbod van een sekte besliste de Commissie dat het verbod een (gepretenteerde) religieuze organisatie niet berooft van de uitoefening van de vrijheid van godsdienst.[43] De veronderstelling dat in de vrijheid van godsdienst de vrijheid van oprichting en juridische inrichting van het kerkgenootschap is besloten, is zonder uitdrukkelijke vermelding niet aannemelijk, mede gezien de geschiedenis van de UVRM. In de wordingsgeschiedenis van de Verklaring van 1981 en in de eerste inventarisaties van de Speciale Rapporteurs wordt er niet over gerept dat er in veel landen wettelijke voorschriften zijn voor de oprichting en juridische organisatie van kerkgenootschappen en religieuze organisaties. Kennelijk vallen deze voorschriften onder de toegelaten beperkingen, en ik heb dan ook niets gevonden dat er op wijst dat er krachtens de Verklaring een inherente en volledige vrijheid voor het kerkgenootschap zou bestaan voor het oprichten en invullen van de juridische organisatie.[44] In de Travaux Préparatoires van het EVRM wordt over dit punt niet gerept. Voor de omvang van vrijheid van godsdienst en levensovertuiging wordt verwezen naar art. 18 UVRM. Ditzelfde geldt ook voor het IVBP.[45] Daar in geen van de teksten over de vrijheid van oprichting en juridisch/organisatorische inrichting van religieuze organisaties wordt gesproken, is het niet aannemelijk dat de Verklaring deze vrijheid wel geeft, temeer daar die een beperkt doel heeft en bovendien een lagere status dan de verdragen.

3.3. Tussenconclusie II

De internationale teksten laten de bevoegdheid van de nationale wetgever onverlet om eisen te stellen aan de oprichting van kerkelijke rechtspersonen,[46] mits deze eisen maar niet ten doel hebben of de feitelijke strekking vertonen deze oprichting en het in stand houden van deze rechtspersonen te frustreren. Het valt op dat in de teksten, ook die ter uitleg van de inhoud van de vrijheid van godsdienst, het element van de rechtspersoonlijkheid niet wordt genoemd.
De institutionele component (association) ligt niet besloten in de artikelen over de vrijheid van godsdienst, maar behoort tot de vrijheid van vereniging en vergadering. Geldt dit nu ook voor de interne Nederlandse situatie?

4. Belijden, individueel en in gemeenschap met anderen (Nederland)

Ik keer terug naar de Nederlandse Grondwet. Daarin slaan de woorden in gemeenschap met anderen in art. 6 blijkens de parlementaire behandeling speciaal op (kerkelijke) godsdienstige bijeenkomsten.[47] Er wordt wel over de organisatievrijheid gesproken maar het aspect van de rechtspersoonlijkheid komt niet aan de orde. In het rapport van de Commissie Cals/Donner van 1969 was een minderheid, te weten de heren Daudt en Gruijters, van mening dat de vrijheid van godsdienst al voldoende beschermd was in de vrijheidsrechten van meningsuiting en vereniging en vergadering, zodat een speciale vermelding van de vrijheid van godsdienst achterwege kon blijven.[48] In de wetsontwerpen 1 1051/1 1052 (grondwetsherziening) was in art. 9 respectievelijk art. 6 nog opgenomen dat aan alle kerken, godsdienstige gemeenschappen en genootschappen op grondslag van een levensovertuiging gelijke bescherming wordt verleend. Dit artikel was de opvolger van art. 182 Grondwet (oud): “Aan alle kerkgenootschappen in het Rijk wordt gelijke bescherming verleend. Het artikel werd niet opgenomen in de uiteindelijke tekst omdat het onder de rechten van art. 6 Ontwerp (thans art. 6 Grondwet) zou vallen. Door de regering werd in de Memorie van Toelichting voor de Tweede Kamer gezegd dat niet alleen individuen, maar ook rechtspersonen een beroep konden doen op de grondrechten.[49] Op grond hiervan kan men stellen dat de vrijheid van oprichting en inrichting van kerkgenootschappen steunt op art. 6 van de Grondwet.[50] Dit lijkt thans de heersende leer. Toch heb ik daar bedenkingen bij. Ik heb twee argumenten.
Het eerste is dat uit de parlementaire geschiedenis van de Grondwet niet blijkt dat art. 6 Grondwet een ruimere werking heeft, met name ten aanzien van de institutionalisering, dan de corresponderende internationale teksten. Het feit dat organisaties een beroep mogen doen op de vrijheid van godsdienst, betekent niet dat de institutionalisering zèlf tot de vrijheid van godsdienst behoort.
Mijn tweede argument put ik uit de inconsistentie in de redenering van de regering. Het gaat daarbij om het verschil in uitwerking van de organisatievrijheid voor de kerkgenootschappen en de genootschappen op grondslag van een levensovertuiging. Godsdienst en levensovertuiging (Engels: religion, belief: Frans: réligion, conviction) zijn als begrip niet te onderscheiden. Onder ‘religion or belief worden volgens art. I sub a van de hiervoor besproken Draft Convention van 1966 begrepen: theistic, non-theistic and atheistic beliefs.[51] Er staat in alle teksten, inclusief de Nederlandse, of en niet ‘en’. Het begrip ‘belief wordt niet bepaald door het begrip ‘religion’.[52] Het beide zijn technische termen,[53] die betrekking hebben op een samenhangend stelsel van opvattingen over de werkelijkheid.[54] Een onderscheid tussen religie en levensovertuiging is naar de overheid toe van geen belang,[55] maar ook niet mogelijk. Een dergelijk onderscheid zou gemaakt moeten worden naar aanleiding van de inhoudelijke kwaliteiten van godsdienst of levensovertuiging. Er moet dan theologische of godsdienstwetenschappelijke kwalificatie plaatsvinden.[56] De rechter kan in de Nederlandse situatie onmogelijk een dergelijk oordeel geven. Het gaat dan ook niet om de inhoud van religie en levensovertuiging, maar om de functie ervan. Deze functie, zingeving, maakt het maken van een dergelijk onderscheid overbodig.[57] De Nederlandse regering is bij de grondwetsherziening consequent iedere vraag van kwalificatie uit de weg gegaan. Dit gebeurde nogmaals bij de parlementaire geschiedenis van de Wet openbare manifestaties.[58] Mijn conclusie hieruit is dat als de vrijheid van kerkformatie en kerkinrichting rechtstreeks onder art. 6 Grondwet valt, dit ook dient te gelden voor genootschappen op grondslag van een levensovertuiging.[59] Dat is op dit moment niet zo. En dan is het naar mijn mening van tweeën één, anders wordt in het Nederlandse recht willekeurig gehandeld.
In de recente geschiedenis van art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek is deze willekeurige behandeling duidelijk gebleken. Aan de ene kant heeft de regering in de parlementaire behandeling aangegeven het begrip kerkgenootschap ruimer te willen interpreteren en het criterium van de gemeenschappelijke godsverering te willen loslaten.[60] Maar aan de andere kant beargumenteert de minister het verdwijnen van het genootschap op geestelijke grondslag uit Boek 2 Burgerlijk Wetboek met het argument dat niet gebleken was dat bij genootschappen op geestelijke grondslag eenzelfde behoefte aan organisatievrijheid bestaat als bij kerkgenootschappen.[61] Door de regering is op een andere plaats overigens uitdrukkelijk gezegd dat de vrijheid van organisatie voor het kerkgenootschap niet steunt op art. 6 van de Grondwet maar op art. 2:2 van het Burgerlijk Wetboek.[62] Een hoofdargument dat steeds wordt aangevoerd voor de vrijheid van kerkformatie en vrijheid van inrichting is dat de overheid zich moet onthouden van inmenging in interne zaken. Ik kan niet inzien waarom dit wel voor organisaties op grondslag van een godsdienst (religion) en niet voor die op grondslag van een levensovertuiging (belief) zou moeten gelden. Hierbij zij ten overvloede opgemerkt dat de vrijheid van vereniging en vergadering wel de vrijheid geeft om organisaties op te richten, maar die vrijheid is gebonden aan de toegelaten beperkingen van boek 2 BW, waaronder met name oprichtingsen inrichtingseisen. De consequentie van het bovenstaande is dat het kerkgenootschap en het genootschap op grondslag van een levensovertuiging in het Nederlandse recht gelijk behandeld moeten worden.[63]

4.1. Conclusie uit de voorgaande onderzoekslijnen

Ik meen dat het vorenstaande betoog de conclusie rechtvaardigt dat de woorden in gemeenschap met anderen’ slaan op de gemeenschappelijke godsdienstoefening. Daarop mogen kerkgenootschappen ook een beroep doen, evenals genootschappen op grondslag van een levensovertuiging. Maar dat is wat anders dan de juridisch/organisatorische inrichting van het kerkgenootschap en rechtspersoonlijkheid in het civiele recht. Deze laatste behoren niet tot de vrijheid van godsdienst. De vrijheid van kerkformatie valt onder art. 8 Grondwet, de vrijheid van vereniging.[64] Op het kerkgenootschap als rechtspersoon zijn niet de beperkingen van art. 6 Grondwet, maar van art. 8 van toepassing. In beide gevallen moet wel bij formele wet in de beperkingen zijn voorzien en delegatie is uitgesloten. Maar in art. 6 is, anders dan de in art. 8 genoemde openbare orde, geen aanknopingspunt genoemd. Art. 6 is dus formeel ruimer in zijn mogelijkheden tot beperking, maar ‘openbare orde” is bij een ruime interpretatie wel een ‘allesverslindende clausulering’.[65] De regelgeving van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek valt in ieder geval binnen de toegelaten beperkingen van art. 8 Grondwet.[66]

De betekenis hiervan op het privaatrechtelijke terrein van het rechtspersonenrecht is dat de vrijheid van godsdienst, hoe terughoudend de wetgever daar ook tegenover zal (moeten) staan, geen belemmering is voor de wetgever om voor het kerkgenootschap een regeling te ontwerpen, waaraan het voor zijn formeel juridische organisatie moet voldoen, op de wijze als dit bij de andere rechtspersonen van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is gebeurd. Of dit nu nodig is en hoe dat inhoudelijk eventueel zou moeten, is in dit artikel niet aan de orde.
De vraag of, in het verlengde van het voorgaande, vrijheid van godsdienst medebrengt dat een kerkgenootschap een vrijheid heeft op het ontwerpen en toepassen met extern effect van regels van eigen vermogensrecht, staat nog weer los van de hiervoor beantwoorde vraag. Of een dergelijke bevoegdheid zou kunnen passen in het Nederlandse rechtssysteem is daarbij de centrale kwestie.
Op dit punt ga ik in het vervolg van dit artikel verder in. Eerst moet echter opgehelderd worden of deze conclusies niet strijdig zijn met het algemene beeld van de verhouding tussen kerk en staat.

4.2. Verhouding tussen kerk en staat

Deze conclusies lijken in strijd met de gevestigde opvattingen over de verhouding tussen kerk en staat. Ik meen dat dat niet zo is en wil dat, zij het zeer in het kort, aantonen.
De scheiding van kerk en staat is een ongeschreven Nederlands staatsrechtelijk beginsel. De inhoud ervan is volgens de regering:
1. vrijheid van de kerk ten opzichte van de staat; onafhankelijkheid in eigen godsdienstige aangelegenheid.
2. vrijheid van de kerk in de staat; een rechtspositie en organisatie zonder staatsinmenging.
3. vrijheid van de staat ten opzichte van de kerk; geen kerkelijke zeggenschap in overheidszaken[67] Het beginsel van de scheiding tussen kerk en staat is in Nederland niet ter discussie. Het is echter zodanig geïncultureerd dat de neiging bestaat het beginsel de verabsoluteren.[68] Deze verabsolutering krijgt de vorm dat de scheiding tot de door God gegeven natuurlijke orde zelfbehoort.[69] De staat kan met absolute aanspraken van kerkgenootschappen op twee manieren omgaan: ze erkennen of niet. In het eerste geval kan de staat geen enkele beperking meer opleggen. In het tweede geval kan de staat al of niet regels geven voor het kerkgenootschap. Als hij dat doet, dan kan dat alleen volgens regels van gelijkheid voor alle kerkgenootschappen en, maar mijn mening, ook voor organisaties op grond van een levensovertuiging.
De ‘kerk’ is geen entiteit zoals de staat. De inhoud van de verhouding wordt door de staat en niet door de kerk, overigens uiteraard in een dialectisch proces, bepaald. Er zijn vele kerkgenootschappen en tussen hen zijn er weer grote verschillen in de opvattingen over de verhouding en de rollen van de staat en de kerk in het maatschappelijk leven.[70] Afgezien daarvan is het niet mogelijk dat de ‘kerk’ de verhouding met de staat mede bepaalt, in die zin dat aanspraken van de kerk op de inrichting van het maatschappelijk bestel kunnen worden gehonoreerd. Dat betekent immers dat de staat aanspraken van de kerk op de inrichting van het maatschappelijk leven zou erkennen. Dat is onmogelijk, omdat daarmee de staat de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging van de individuele burger schendt.[71] De kerk kan haar normen wel voorhouden aan de staat en aan de burgers, maar kan niet op grond van haar (absolute) overtuigingen de inhoud bindend voorschrijven aan alle burgers.
De verhouding tussen kerk en staat kan dus niet anders dan een rechtsregeling zijn die, zoals elke rechtsregeling, tijd- en plaatsgebonden wordt ingevuld en onderhevig is aan verandering door gewijzigde waardering van de actuele situatie.[72] Ik roep daarbij in herinnering dat de verhouding tussen kerk en staat is geënt op een individualistisch gerichte vrijheid van godsdienstoefening en samenkomen daarvoor, waar de staat overigens zich in het geheel niet mee mag bemoeien, behoudens openbare orde en goede zeden.
Een (te) grote vrijheid kan, naast eventuele hierna nog te schetsen ongewenste vermogensrechtelijke gevolgen, overigens leiden tot een ongelijke behandeling van burgers, die weer kan uitlopen op feitelijke discriminatie voor grote groepen mensen. In Duitsland, hebben de kerkgenootschappen een speciale positie. Deels zijn zij Körperschaften des öffentlichen Rechts en hebben daarmee een publiekrechtelijke positie die onder andere tot uiting komt bij de Kirchensteuer.[73] De aan kerkgenootschappen gelieerde instellingen (zij vallen onder de categorie Tendenzbetriebe) hebben een zeer grote zelfstandigheid en zij zijn, gezamenlijk, de op één na grootste werkgever. Deze vrijheid wordt door de Rooms-katholieke Kerk gebruikt, aldus Van der Helm, om homosexuelen, gescheiden en hertrouwde werknemers en dissidenten te weren.[74] Als voorbeeld noem ik de zaak Rommelfanger. Een arts in een Duits Rooms-katholiek ziekenhuis werd ontslagen omdat hij een manifest had ondertekend dat de (toch behoorlijk restrictieve) Duitse abortuswetgeving, welke door de kerk in strijd met haar leer wordt geacht, verdedigde.[75] In Nederland is de situatie niet veel anders, maar hier hangt er een prijskaartje aan. Het kerkgenootschap moet wel een (meestal forse) schadevergoeding betalen.[76]

De vrijheid van godsdienst is ingebed in de algemene maatschappelijke context, waarin dit grondrecht niet een voorrangspositie heeft en waarin de godsdienst geen allesoverheersende rol meer speelt.[77] Dit heeft gevolgen voor het forum externum van het kerkgenootschap.
Naar ik meen schenden mijn eerder vermelde conclusies de bestaande verhouding tussen kerk en staat niet. De strekking van mijn betoog is daarmee zeker niet dat vanwege vermeend gevaar de kerkgenootschappen aan banden gelegd zouden moeten worden. Mijn betoog is erop gericht aannemelijk te maken dat het kerkgenootschap en het genootschap op grondslag van een levensovertuiging in het Nederlandse recht gelijk behandeld moeten worden en dat niets er aan in de weg staat om voor het kerkgenootschap een, zij het wellicht summiere, regeling te maken. Er moeten, naast het gelijkheidsargument, duidelijke redenen zijn om in de bestaande vrijheid in te grijpen. Deze kunnen zijn gelegen in bijvoorbeeld de preventieve criminaliteitsbestrijding, maar ook in een goed verloop van de privaatrechtelijke orde. En die valt ook onder het begrip ‘public order’. Voor dat laatste noem ik als voorbeeld regels over oprichting en vertegenwoordiging en in het kader daarvan de verplichting tot inschrijving in een openbaar register als het handelsregister.

5. De privaatrechtelijke organisatievrijheid van artikel 2:2 BW.

Inleiding

In het tweede gedeelte van dit artikel ga ik, met inachtneming van de eerdere conclusies, in op de betekenis van art. 2 lid 2 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Speciaal gaat de aandacht uit naar de betekenis van de clausule dat het statuut van het kerkgenootschap geldt voorzover het niet in strijd is met de wet. Deze zo op het eerste gezicht redelijke en duidelijke woorden zijn minder duidelijk dan zij lijken. Waar het om gaat is de betekenis van het woordje ‘wet’. Om die betekenis na te gaan geefik ecn kort historisch overzicht en daarna ga ik in op het onderscheid tussen extern en intern.

5.1. Korte historische schets

De Hoge Raad besliste al in 1850 dat een kerkgenootschap niet met zijn statuten aan een wettelijke verordening konderogeren.[78] In 1911 overwoog de Hoge Raad in het arrest Boele van Hensbroek dat zedelijke lichamen, waaronder kerkgenootschappen, reglementen kunnen hebben ‘de rechten en verplichtingen hunner leden regelende, maar deze slechts regelend onder de opperheerschappij der algemene wet, voor welke hunne bijzondere rechtsregeling heeft te wijken, tenzij deze algemene wet zelve vrijheid tot afwijking verleent’. Verderop in het arrest wordt vermeld: ‘dat op dit beginsel geenerlei uitzondering voor ‘kerkgenootschappen’ in voormelden titel (titel X Boek 3, art. 1690-1702 BW oud, vE) of andere bronnen van ons burgerlijk recht is te vinden en ook niet uit de Grondwet of de wet van 10 september 1853 (Wet op de kerkgenootschappen) of eenige andere wet kan worden afgeleid’.[79] Deze lijn is voortgezet in 1921 met de overweging dat het bezwaarlijk aan te nemen (was) dat de genoemde wet (de Wet op de kerkgenootschappen, vE) de verre strekking zoude hebben, dat de kerkgenootschappen ten aanzien van vermogensrechtelijke verhoudingen aan het gemeene recht zouden kunnen worden onttrokken door in eigen boezem, zonder de medewerking der wereldlijke overheid, vastgestelde bepalingen’.[80] Het kerkgenootschap neemt in het burgerlijk recht geen andere positie in dan andere rechtspersonen. E.M. Meijers schrijft in zijn noot onder het arrest van 1911: ‘Een Staatskerk kan misschien als een zoodanige dwanggemeenschap door het recht erkend worden, zoodra echter de wet alle kerkgenootschappen gelijk stelt, kunnen zij slechts privaatrechtelijke lichamen zijn.’ en: ‘Het is een zoowel theoretisch als practisch onhoudbaar standpunt dat de staat ieder kerkgenootschap de bevoegdheid zou hebben gegeven om een elk die het maar wenscht bij zich in te lijven en in rechte afdwingbare verplichtingen op te leggen.’
In de jaarvergadering van de Broederschap van candidaat-notarissen van 1935, waarin de praeadviezen van Duynstee en Punt werden besproken, waren Meijers en Duynstee het erover eens dat wie tot een kerkgenootschap behoren volgens de gewone regels van het burgerlijk recht wordt beoordeeld.[81] Duijnstee zei in de vergadering letterlijk: ‘Vrijheid van organisatie sluit niet in, dat men daardoor ook het privaatrecht zou kunnen uitschakelen.[82] Meijers had eerder in de vergadering opgemerkt dat als die vrijheid aan kerkgenootschappen zou worden toegekend, dat alleen voor alle kerkgenootschappen, zonder onderscheid, zou kunnen gelden en dat zoiets onherroepelijk tot een publiekrechtelijke status zou leiden en daarmee tot kerkstrijd. Hij gaf diegenen die voorstander waren van dergelijke eigen bevoegdheden voor kerkgenootschappen de raad om ‘de zaak niet te beschouwen als lid van hun kerkgenootschap, maar zich los te maken van de gedachte dat zij lid zijn van een bepaald kerkgenootschap’.[83]

5.2. Andere oudere opvattingen

Tegen de opvatting van de Hoge Raad uit 1911 rees verzet. Deze werd verwoord door de VU-hoogleraar Anema in een nota,[84] die de aanzet werd voor de reeds genoemde Commissie voor de herziening van de Wet op de kerkgenootschappen van 1853, bekend geworden als de Commissie-Anema.[85] In zijn nota stelt hij dat het brengen van de Reglementen onder de algemene wet (burgerlijk recht) ontoelaatbaar was. Anema bedoelde dat het Romeins-rechtelijk georiënteerde verbintenissenrecht niet op de verhoudingen binnen het kerkgenootschap mocht worden toegepast. Hierin is de opvatting van Rudolph Sohm, dat recht en kerk onverenigbare grootheden zijn, duidelijk herkenbaar. [86] Uit de notulen van de besprekingen in de commissie blijkt niet van de wens om een eigen rechtsgebied voor de kerken te creëren. In ieder geval werd het voorstel van Anema in de commissie niet ondersteund. In het rapport staat dat aan kerkelijke verordeningen burgerlijke rechtskracht toe (komt) voorzover (…) zij niet strijdig zijn met het gemeene recht en de goede zeden’.[87] Het rapport concludeert:‘De kerken zouden derhalve naar de Nederlandsche wet niet het recht dienen te verlangen om in hare verordeningen van het gemeene recht af te wijken met bindende kracht voor den rechter.’[88]Duynstee[89] achtte het arrest Boele van Hensbroek een juiste uitspraak voor de Nederlandse situatie.[90] Diepenhorst was ook voorstander van een zekere autonomie, onder andere bij het lidmaatschap. Hij kwam tot de conclusie dat het uitgesloten is dat de staat zonder enige beperking de rechtskracht van kerkelijke reglementen erkent. Zijn voorstel was om een artikel in de Grondwet op te nemen waarin de wet de burgerlijke rechtskracht van kerkelijke bepalingen regelt. Diepenhorst geeft aan als reden van alle fricties, dat op de kerkelijke verhoudingen het verbintenissenrecht werd toegepast.[91] Hij stelde voor de Wet op de kerkgenootschappen te wijzigen in die zin dat de grens voor gelding, ook intern, werd gelegd bij strijd met ‘gemeene recht en de goede zeden. Zij (het statuut) regeeren de inwendige kerkelijke verhoudingen en worden bij onvolledigheid aangevuld door de beginselen van het recht’.[92] Door Roeleveld wordt de zinsnede in strijd met de wet in verband gebracht met de openbare orde. Aan de activiteiten van kerkgenootschappen worden volgens hem alleen beperkingen gesteld welke door de openbare orde zijn geboden.[93] Daarbij vermeldt hij niet of dit zowel voor de externe gedragingen geldt als voor de interne gang van zaken.
In zijn inaugurele rede uit 1959 stelt Versteeg het probleem ook aan de orde. Hij stelt voor, kennelijk uitgaande van het adagium: volenti non fit injuria, om bij strijd tussen de wet en het statuut de interne regeling geldig te achten, (mits het niet strijd met de strafwet betreft), doch de rechter de medewerking aan de uitvoering te laten onthouden.[94]

5.3. Nieuwere opvattingen

In de Verklaring over de Godsdienstvrijheid van het Tweede Vaticaans Concilie komt in par.7 de volgende tekst voor: “Daar de burgerlijke maatschappij bovendien het recht heeft zich te beveiligen tegen misbruiken die onder voorwendsel van godsdienstvrijheid zouden kunnen ontstaan, komt het vooral aan het burgerlijk gezag toe voor een dergelijke beveiliging zorg te dragen.”[95] De Rooms-katholieke Kerk erkent dus niet alleen de mogelijkheid van misbruik van godsdienst, maar geeft de staat het recht om daartegen op te treden. De Verklaring vervolgt: “Dit mag evenwel niet willekeurig geschieden, of op een wijze die een bepaalde groep onrechtmatig bevoordeelt; het moet gebeuren volgens juridische normen die in overeenstemming zijn met de objectieve morele orde en nodig zijn, wil men de rechten van alle burgers en hun vreedzaam samen leven doeltreffend beveiligen, de eerzame openbare vrede, dat wil zeggen een geordend samen leven in echte gerechtigheid, voldoende behoeden en de openbare zedelijkheid op geëigende wijze behouden. Dit alles maakt fundamenteel deel uit van het algemeen welzijn en valt onder de openbare orde.” (noot 95) Van een suprematie van het kerkelijk recht boven het burgerlijke recht is hier geen sprake meer.[96] Hardenberg meent dat kerkelijk recht geen categorie van Nederlands burgerlijk recht is en interpreteert het woord ‘wet’ in die zin dat het Nederlandse recht het kerkelijk recht erkent in dezelfde mate als waarin het buitenlands recht erkent[97] Terecht heeft Struycken hiertegen opgemerkt dat de consequentie is een terugtred van de Nederlandse rechter en het prijsgeven van de exclusiviteit van de gelding van Nederlands recht in Nederland. Een dergelijke terugtred is in het bestaande systeem niet voorzien.[98] Dit argument geldt ook tegenover Stassen en Luijten (genoemd in noot 1), die een eigen bevoegdheid van de Rooms-katholieke Kerk bepleiten om eigen vermogensrechtelijke bepalingen te maken voor fusie van kerkelijke rechtspersonen. Ik geef Luijten volledig toe dat een bevoegdheid voor alleen de Rooms-katholieke Kerk of ook de grote protestantse kerkgenootschappen geen ernstig bezwaar zou behoeven te zijn. Echter, zoals Scholten en Meijers al veel eerder uitdrukkelijk stelden betekent een dergelijke bevoegdheid voor één, een bevoegdheid voor allen.[99] Dat is niet mogelijk en een ongelijke behandeling grenst in de Nederlandse verhoudingen aan het ondenkbare.
De meeste schrijvers volstaan met de vaststelling dat ‘niet in strijd met de wet betekent dat het statuut niet in strijd mag zijn met dwingend recht.[100] Recentelijk heeft A.P.H. Meijers betoogd dat ‘wet’ moet worden begrepen als de openbare orde waarvan in art. 2:20 van het Burgerlijk Wetboek sprake is.[101] Dit is een veel ruimere opvatting.

5.4. Parlementaire geschiedenis van het Burgerlijk Wetboek 1976 en 1992

In de Memorie van Antwoord voor de Tweede Kamer (BW 1976) staat ook weer dat ‘wet’ in art. 2 betekent dat het gaat over dwingend recht. Er is naar de mening van de minister op dit punt geen onderscheid tussen een gewone vereniging en een kerkgenootschap. Strijd met de wet kan zich alleen voordoen als de wet een afwijkende regeling niet toelaat.[102] Het Tweede Kamerlid Versteeg diende een amendement in om de gelijkstelling in het vermogensrecht van de natuurlijke en de rechtspersoon aan te vullen als volgt: ‘tenzij uit de wet of uit de aard van de rechtspersoon het tegendeel voortvloeit.’[103] De regeringscommissaris prof. Drion ontried, met een beroep op de Commissie-Anema, dit amendement, omdat daaruit geconcludeerd zou kunnen worden dat dwingendrechtelijke bepalingen, juist van vermogensrechtelijk aard, toch buiten toepassing zouden kunnen blijven. Zijn uitdrukkelijk uitgesproken mening was dat het kerkgenootschap aan de gewone Nederlandse regels van vermogensrecht gebonden is, ook als die niet van dwingend recht zijn.[104] Bij de voorbereiding van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (1992) heeft de regering wederom gesteld dat wet” moet worden gelezen als dwingend recht.[105] Maar wat is dwingend recht? Betekent het dat wat de wet niet uitdrukkelijk heeft verboden is toegestaan? In de Nota naar aanleiding van het Eindverslag wordt vermeld dat, als van titel 2 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek alleen de art. en 2 en 5 op het kerkgenootschap van toepassing zijn, alleen van strijd met de wet sprake kan zijn in geval van overtreding van de strafwet. En zelfs dat in beperkte zin, namelijk als het gaat om misdrijven volgens het Wetboek van Strafrecht die van fundamentele aard zijn.[106] Kan daarmee bedoeld zijn, dat het statuut van het kerkgenootschap ook op strafrechtelijk gebied een vrijheidsmarge heeft? Ik kan mij een dergelijke interpretatie niet goed voorstellen. De parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek munt echter niet uit door duidelijkheid en consistentie van opvattingen.[107]

5. 5. De richting van de interpretatie

Zoals in het eerste gedeelte van dit artikel al bleek, is ook hier de neiging aanwezig om langzaam maar zeker de vrijheid die kerkgenootschappen hebben ruimer te zien. Een aantal van de hiervoor genoemde standpunten lijken de richting op te willen dat het kerkgenootschap in eigen kring, met een beroep op de vrijheid van godsdienst, een eigen (rechts)gebied creëert waar de eigen regels ook extern toepassing claimen. Hardenberg gaat daarin het verst, maar ook A.P.H. Meijers wekt de indruk de kerkelijke vrijheid ver te willen uitbreiden. In mindere mate lijkt dat het geval bij Stassen en Luijten. Ik ontkom daarbij niet aan de indruk dat achter het beroep op de vrijheid van godsdienst, een rechtsbeginsel, maar uiteindelijk niet meer dan dat, nog een ander niet geëxpliciteerd argument steekt, namelijk een soort inherente meerwaarde die aan het kerkelijk recht eigen zou zijn.
Ik meen echter dat op grond van het onderzoek er geen argumenten aanwezig zijn om het kerkgenootschap in het Nederlandse recht een uitzonderingspositie te geven die het mogelijk maakt Nederlands burgerlijk recht terzijde te schuiven. Extern lijkt mij er geen enkele reden toe. Maar geldt dat intern ook? Daarvoor is nader onderzoek nodig naar het onderscheid tussen extern en intern.

5. 6. Interne en externe werking

Het onderscheid tussen externe en interne werking wordt uitgebreid behandeld door Maeijer in zijn opstel voor de Koninklijke Akademie voor Wetenschappen.[108] Het statuut bepaalt de rechtsverhoudingen, maar daarop zijn bepaalde normen van dwingend recht, geschreven en ongeschreven normen van Nederlands privaatrecht, als redelijkheid en billijkheid, objectieve goede trouw van toepassing.[109] Voor zover het kerkgenootschap naar buiten toe optreedt, zijn de bepalingen van titel 1 boek 2 van het Burgerlijk Wetboek onverkort van toepassing[110] Maeijer bespreekt niet de mogelijkheid van een vermogensrechtelijk eigen handelen. Maeijer staat bij het externe optreden van kerkgenootschappen kennelijk geen uitzondering toe op de gewone geldende rechtsregels. Op grond van hetgeen hij stelt, moet aangenomen worden dat hij zulk een vermogensrechtelijk handelen niet mogelijk acht.
Daarmee wordt het gebied waarop afwijking binnen het kerkgenootschap mogelijk is belangrijk ingeperkt, want veel besluiten, maar ook rechtshandelingen in het algemeen, ook als die intern lijken te zijn, vallen onder het burgerlijk recht en/of hebben een extern effect. Dit geldt bijvoorbeeld voor rechtshandelingen die onder het algemene vermogensrecht vallen, vormvoorschriften, termijnen et cetera. Voor de interne verhoudingen ligt het volgens Maeijer anders. Daar gaat het statuut vóór, tenzij er Nederlandse regels zijn die zo wezenlijk zijn dat zij een voorrangspretentie hebben.[111] In de parlementaire geschiedenis worden hiervoor alleen strafrechtelijke voorbeelden genoemd zoals mensenoffers. Mijns inziens gaat dit voorbeeld langs de zaak. Als het alleen daarom zou gaan is voor een verbod op een aan een burgerlijk huwelijk voorafgaand kerkelijk huwelijk (art. 449 Sr) en een groot aantal andere religieus geïnspireerde opvattingen en handelingen geen ruimte.[112] Hoewel de minister met instemming naar Maeijer verwijst,[113] gaat deze mijns inziens minder ver. Volgens Maeijer moet gedacht worden aan regels die (een soort) algemene rechtsbeginselen zijn. Normen van objectieve goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij men van oordeel kan zijn dat alleen grove schending van deze normen tot ingrijpen van de Nederlandse rechter moet nopen.[114] Het onderscheid tussen extern en intern is mijns inziens niet goed aan te geven. Veel bepalingen die intern in een rechtspersoon gelden, hebben op een of andere manier een externe werking, zonder dat gezegd kan worden dat het kerkgenootschap direct extern optreedt. Ecn voorbeeld daarvan is het lidmaatschap. Mag het kerkgenootschap naar believen mensen als lid beschouwen en bijvoorbeeld in de administratie opnemen en ‘kerkelijke aanslagen” sturen, ook al kan het extern daaraan geen rechten ontlenen?[115] En een kerkelijk besluit, wanneer is dat alleen intern? Kan een besluit met een religieuze inhoud, bij het nemen waarvan regels, zowel interne kerkelijke regels voor het tot stand komen van besluiten, als normen van redelijkheid en billijkheid, zijn geschonden als alleen intern voor onaantastbaar worden gehouden? Ik meen in beide gevallen van niet.[116]In België heeft het Hof van Bergen in 1993 een arrest gewezen waarin de uitspraak werd gedaan dat nu, volgens het Hof, een priester in casu geen enkele beroepsmogelijkheid had tegen een besluit van de bisschop, (i.c. om zijn salaris in te houden) de regeling willekeur inhield en geheel voor toetsing krachtens art. 6 EVRM in aanmerking kwam.[117] Het Hof van Bergen oordeelde mijns inziens terecht dat er een dwingendrechtelijke norm is die inhoudt dat ieder het recht heeft om, waar het zijn burgerlijke rechten (i.c. salaris) betreft, een rechtsgang te hebben, ook al betreft het een priester en heeft deze zich aan de directieven van de bisschop te houden. Bij ontbreken van een interne (redelijke) rechtsgang is het burgerlijk recht het enige alternatief.[117a]Van een effectief onderscheid tussen intern en extern is hier geen sprake meer. In Nederland is de situatie niet anders. Normen van redelijkheid en billijkheid gelden voor een ieder, ongeacht de situatie of het motief, zowel extern als intern in het kerkgenootschap. Het argument hiervoor ontleen ik aan het arrest van de Hoge Raad in de zaak-Goeree. De Goeree’s hadden zich religieus beledigend over Joden uitgelaten en deden een beroep op de vrijheid van godsdienst. Art. 6 Grondwet erkent de vrijheid van godsdienst, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet. De Hoge Raad schaart onder het begrip ‘wet” ook de verantwoordelijkheid volgens art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (oud 1401 BW).[118] Een dergelijk standpunt werd ook al eerder in de Tweede Kamer verwoord.[119] De Hoge Raad gaat hier veel verder dan Maeijer, want handelen in strijd met de zorgvuldigheidsnorm die in het maatschappelijk verkeer betaamt, is een veel strengere norm dan dwingend recht in de opvatting van Maeijer. Ditzelfde geldt voor de interpretaties van dwingend recht zoals die als variaties op dit thema in de voorgaande paragrafen zijn verwoord.
Hiermee is overigens de cirkel rond, want toetsing aan de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt is geen andere dan die aan (gewone) redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 van het Burgerlijk Wetboek.[120] Het arrest-Goeree werd niet gewezen in verband met een binnenkerkelijke situatie, maar zou dat wel het geval zijn geweest, dan was de uitspraak niet anders uitgevallen. Dit blijkt uit een vonnis in Kort Geding van de President Arnhem. Het overtreden
van de regel audi et alteram partem bij een kanselmededeling over uittreden is onrechtmatig. De president overweegt, dat ook al behoort een gebed tot de vrijheid van godsdienst, deze vrijheid geen absoluut recht is. In casu was daarmee een ernstige inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer.[121] Ook het element of de uitspraak intern, in een kerkblad of van de kansel, of extern in de media wordt gedaan, heeft hierop geen invloed.[122] Mijn conclusie is dat men met het door Maeijer gemaakte onderscheid tussen intern en extern niet zoveel opschiet. Ik meen dat hiermee ook duidelijk is geworden waarom het kerkgenootschap geen absoluut forum internum heeft als waarvan in paragraaf 3 sprake is.

5.7. De minister van Justitie in de parlementaire behandeling

Ik vermeldde al dat de minister in de Memorie van Antwoord voor de Eerste Kamer schreef dat hij met Maeijer meegaat.[X] De minister zegt letterlijk: ‘Ook mij komt het voor dat het begrip ‘wet’ in de onderhavige bepaling naar probleemgebied dient te worden geïnterpreteerd, naarmate de regels van het statuut nauwer dan wel minder nauw verband houden met de kern van hetgeen in het kerkgenootschap wordt beleden en met hetgeen de vrijheid van inrichting, gebaseerd op de scheiding tussen kerk en staat, rechtstreeks meebrengt.’ Oldenhuis formuleert dat zo: ‘hoe meer de betwiste gedraging of mededeling naar binnen gericht is, des te groter de invloed wordt van de specifieke kerkrechtelijke regels bij de beantwoording van de vraag of de zorgvuldigheidsnorm is geschonden’.[124] Ik ben van mening dat deze opvatting onbegrijpelijk is. Het komt er op neer dat binnen een kerkgenootschap de gelding van de Nederlandse regels, ook die met voorrangspretentie, afneemt naarmate de intern gekoesterde opvatting dat het in casu een geloofszaak betreft, sterker wordt. Deze regel leidt tot onaanvaardbare uitkomsten. Het komt erop neer dat het kerkgenootschap de vrijheid heeft om de wet te toetsen aan de eigen godsdienstige opvattingen. Dat dunkt mij uitgesloten.[125] Op deze wijze komen beginselen van redelijkheid en billijkheid snel in het gedrang. En als wat de minister zegt waar is, wordt in feite een opvatting van kerkelijk recht en juridische inrichting en organisatie aanvaard, waarin deze niet meer privaatrechtelijk maar religieus worden bepaald. Het uiteindelijke probleem is dat zo de vrijheid van godsdienst een eindargument wordt, niet weerlegbaar, want wie kan de ‘wil’ van God weerleggen.[126] De uitspraak van de minister strookt ook niet met de jurisprudentie op het gebied van de uitoefening van de vrijheid van godsdienst.[127] De Hoge Raad formuleerde daarin de regel, dat de vraag of een regeling die de vrijheid van godsdienst beperkt, in overeenstemming is met art. 9 EVRM, slechts dan ontkennend beantwoord kan worden, indien het ten enenmale ondenkbaar geacht zou moeten worden dat een wetgever deze regeling had getroffen.[128] De Hoge Raad wijst dus religie als argumentatief moment af.
Men kan hier tegen inbrengen, in de lijn van de redenering van de minister, dat iedere godsdienst, zelfs elk kerkgenootschap, verschillende opvattingen en dus verschillende uitkomsten heeft over de essentie ervan en dat het tot de vrijheid van godsdienst behoort om dat te doen, terwijl duidelijk is dat er geen objectief criterium bestaat dat aangeeft waar de essentie van een godsdienst in is gelegen. Dit is juist, maar daarbij wordt mijns inziens uit het oog verloren dat juist daarvoor de toegelaten beperkingen in het leven zijn geroepen. De minister en Oldenhuis hanteren als het ware een intern standpunt en dat, heb ik in het voorafgaande juist betoogd, is in het forum externum niet mogelijk.
‘Strijd met de wet’ in art. 2:2 Burgerlijk Wetboek kan dus niet worden geïnterpreteerd naar probleemgebied, want de kerk is niet in staat aan te geven waar de grenzen liggen, en erover discussiëren is onmogelijk als de kerk de grenzen aangeeft. Het alternatief, dat wat voor de een geldt, omdat het tot de essentie wordt gerekend, niet voor de ander geldt, omdat het daar niet tot de essentie behoort, is in Nederland ondenkbaar. Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en de rechter is bovendien niet in staat tot zulke oordelen.

6. Samenvatting en conclusie

In dit artikel heb ik willen aantonen dat de vrijheid van oprichting en juridisch/organisatorische inrichting van het kerkgenootschap een beperkte werking heeft. De bestaande vrijheid van kerkelijke samenkomsten valt onder de vrijheid van godsdienst, maar die houdt niet een oorspronkelijke vrijheid van het vormen van kerkelijke rechtspersonen in. Noch de geschiedenis van de internationale teksten, noch van de Grondwet, of van art. 2 Boek 2 Burgerlijk Wetboek (1976) geven aanleiding voor een tegengestelde opvatting. De parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek is zo verwarrend dat er beide kanten, grotere vrijheid of alles bij het oude, uit geconcludeerd mag worden. Aangezien nergens is vermeld dat met het Nieuw Burgerlijk Wetboek beoogd werd de verhouding tussen kerk en staat met de invulling op privaatrechtelijk vlak te wijzigen, houd ik het op het laatste.
De mening dat het woord ‘wet” in art. 2 een zeer beperkte betekenis heeft, wordt ook niet door de geschiedenis en de jurisprudentie onderbouwd. ‘Strijd met de wet” van art. 2:2 Burgerlijk Wetboek betekent naar mijn mening niet anders dan dat het statuut moet voldoen aan normen, gemeten langs de krachtens art. 8 Grondwet toegelaten beperking, dat wil zeggen een ruime openbare orde. Dat komt neer op de betekenis zoals verwoord in het rapport van de Commissie-Anema: ‘het gemeene recht en de goede zeden’.
En daarmee kom ik dan op het antwoord op de oorspronkelijke vraag, of het kerkgenootschap in zijn statuut vermogensrechtelijke regels van eigen vinding en makelijkan opnemen, die in het Nederlandse recht effect hebben. Dit antwoord luidt naar mijn mening overduidelijk ontkennend.[129] Aan de ongelijke behandeling in het rechtspersonenrecht van het kerkgenootschap en het genootschap op grondslag van een levensovertuiging behoort een einde te komen.
Het is het belang van de privaatrechtelijke goede orde dat er een (summiere) regeling komt voor de juridisch/organisatorische vormgeving van het kerkgenootschap. Daar hoort de inschrijving in een openbaar register bij.

7. Toepassing

Wat zijn de consequenties hiervan? Zonder deze hier verder uit te werken noem ik (niet uitputtend) een aantal voorbeelden. Ik meen dat het kerkgenootschap waar het het gehele vermogensrecht betreft geen afwijkende regelingen kan maken. Dit geldt voor juridische fusie, of de tegenhanger, splitsing; voor regels voor het sluiten van overeenkomsten, waaronder arbeidsovereenkomsten, voor leveringsbepalingen, verjaring, etcetera. Het staat het kerkgenootschap volledig vrij om de eigen juridische inrichting en organisatie in het statuut te bepalen. Daarbij kan het gebruik maken van de bestaande standaard indelingen van kerkgenootschappen, van monarchaal/episcopaal tot congregationalistisch of mengvormen daarvan.
De wetgever is bevoegd regels te geven voor de oprichting en vertegenwoordiging van het kerkgenootschap. Vooral voor dat laatste bevordert een inschrijving in een openbaar register zoals het handelsregister het rechtsverkeer zeer. Regels van redelijkheid en billijkheid, een verbod van willekeur en het zich houden aan de eigen regelgeving blijven volledig van toepassing. Ik meen dat geheel titel 1 boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waaronder met name ook de regels van Boek 2 over nietigheid en vernietigbaarheid van besluiten en de totstandkoming daarvan, onverkort van toepassing blijven. Dit geldt ook voor besluiten met een in beginsel religieuze inhoud, waar het de wijze van totstandkoming betreft.
Regels over de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt zijn zowel intern als extern van toepassing.
Het kerkgenootschap kan niet in het statuut bepalen dat het van rechtspersoonsvorm wijzigt: een vereniging of stichting van burgerlijk recht zet zich zo om in een kerkgenootschap, of omgekeerd. Het kerkgenootschap behoort in beginsel tot het (nog steeds) gesloten systeem van rechtspersonen van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Als het kerkgenootschap vormen van het burgerlijk recht gebruikt, zijn die vormen volledig van toepassing. Dit geldt bijvoorbeeld voor de regels van de arbeidsovereenkomst. Er is geen reden om voor kerkgenootschappen en daaraan gelieerde instellingen (zoals bij de Tendenzbetriebe) een uitzondering te maken.
Het staat de wetgever vrij om in de arbeidsorganisatie van het kerkgenootschap voorschriften te geven, bijvoorbeeld de toepasselijkheid van de Wet op de ondernemingsraden.
Alleen als er uitdrukkelijk in de wet uitzonderingen voor het kerkgenootschap zijn gemaakt, zoals in de Algemene wet gelijke behandeling (Stb. 1994, 230) mag het kerkgenootschap, maar hoeft dat niet, gebruik maken van de bijzondere uitzonderingsbepalingen.

Utrecht, november 1995