door Jan Willem van Ee en Fred Schonewille
Artikel verschenen in WPNR 6850, 3-10 juli 2010, pp. 566-571.

Inleiding :

In dit artikel betogen wij dat mediation naast tuchtrecht waardevol is voor de klager en de notaris en dat een aantal van de doeleinden van het tuchtrecht beter met mediation dan met een klachtprocedure kan worden bereikt.
Het artikel is geschreven rondom een casus die met de schrijvers, de een als mediator, de ander als adviseur van de notaris, in een mediation tot een oplossing is gekomen.

1. De casus

De notaris wordt verweten dat hij een akte van verdeling van een nalatenschap heeft gepasseerd, waarbij met één van de partijen niet tevoren expliciet is gesproken over de inhoud en de gevolgen. Deze partij zegt de inhoud niet te hebben begrepen en ernstig benadeeld te zijn.
De feiten die in de mediation onbetwist op tafel komen zijn: Moeder en zoon hebben een huis nog onverdeeld uit de nalatenschap van vader. Het is de bedoeling dat zoon het huis krijgt en er gaat wonen. Moeder gaat naar een flat. Zoon neemt met de notaris contact op en bespreekt met hem de inhoud van de verdeling. De notaris maakt op grond van de besprekingen met de zoon de akten op en stuurt die een paar dagen voor de passeerdatum naar moeder. De notaris heeft niet persoonlijk met moeder gesproken over de inhoud vóór het moment van passeren.

Moeder klaagt nu dat zij zich de inhoud van de akte niet heeft kunnen realiseren omdat zij de consequenties niet heeft kunnen overzien. Vrijwel de hele overbedeling van de zoon in de vorm van het huis is door haar als lening aan zoon verstrekt met marktconforme rente, maar de hoofdsom is niet opeisbaar. Zij komt maandelijks zo’n 800 Euro te kort (gerekend met de rest van haar inkomen) om behoorlijk te kunnen leven. Daar was dit geld voor bedoeld geweest. Er blijkt tussen moeder en zoon indertijd wrijving te zijn geweest.

Er zijn pogingen tot bemiddeling gedaan, maar die lopen op niets uit.[1] De standpunten verharden en een klacht dreigt. Op dat moment loopt de notaris één van de schrijvers tegen het lijf. [2]

2. De tuchtrechtelijke kant[3]

Wij willen geen inschatting maken van de kans van slagen (inclusief eventueel oordeel) ingeval moeder een klacht tegen de notaris zou hebben ingediend.
De vraag rijst immers, wat in het algemeen de klager met de klacht wil bereiken. Een aantal mogelijkheden doemt op: Ten eerste dat het zover komt dat wel wordt bereikt hetgeen de bedoeling is geweest. Een tweede mogelijkheid is om met een tuchtrechtelijke veroordeling in de hand alsnog een civiele procedure te starten met het oog op schadevergoeding.

Een derde mogelijkheid is gewoon een vorm van wraak: de notaris heeft het niet goed gedaan, hij heeft schuld en hij moet hangen. [4]

De doeleinden van het tuchtrecht voorzien uit zichzelf niet in deze mogelijkheden. Immers het hoofddoel van tuchtrecht is om de beroepsethiek en beroepsvaardigheid van de beroepsgroep op het hoogst mogelijke niveau te handhaven.[5] De middelen die daarbij worden gebruikt hebben veel parallellen in het strafrecht.[6] Het notarieel tuchtrecht kent alleen veroordelende uitspraken tegenover de notaris. De klager moet daaruit zijn genoegdoening halen en voor schadevergoeding kan hij naar de civiele rechter. [7]

Erkend kan worden dat voor een groot aantal klachten deze opzet niet voldoet omdat de klager niet primair erop uit is om de notaris tuchtrechtelijk, dus met het gevoel van een strafrechtelijke sanctie te treffen, maar probeert genoegdoening te krijgen voor het eigen onbehagen.[8] Deze genoegdoening kan velerlei vormen aannemen. Zij reikt van een simpel excuus tot het accepteren van schadevergoeding. De veroordeling van de notaris is een gevolg van de werking van het tuchtrecht, maar is vaak niet het primaire focus van de klager.

Vanuit het tuchtrecht zijn de motieven van de klager niet belangrijk. Dit is ons inziens ten onrechte. Hoe belangrijk vanuit een publiek belang het handhaven van beroepsnormen en –ethiek ook moge zijn, dit neemt niet weg ook de klager na afloop het gevoel moet hebben dat hij gehoord is.[9] Een tuchtrechtelijke sanctie opgelegd aan de notaris geeft wel het gevoel gelijk te hebben gehad, maar voor de klager blijft veelal de vraag open staan in hoeverre de betreffende notaris thans kan toegeven dat het anders en beter had gekund. [10] Het tuchtrecht als eindpunt of als voorportaal voor de civiele procedure voldoet daarin niet!

3. Vervolg van de casus (1)

In de casus was iets dergelijks aan de hand. De standpunten waren verhard. Door de adviseur van de notaris wordt met de adviseur van moeder contact opgenomen en er blijkt een aarzelende bereidheid te zijn een mediationtraject te proberen. Dit heeft veel tijd gekost, mogelijk te wijten aan de oorspronkelijk ingenomen posities van de partijen. Maar er komt uiteindelijk een afspraak. Daarbij zijn aanwezig moeder en haar adviseur, de notaris en zijn adviseur en de mediator.
In het begin van de mediation zijn de standpunten hard. De adviseur van moeder verwijt de notaris dat moeder nu te kort komt. De notaris verweert zich met het feit dat hij tevoren de stukken heeft opgestuurd, – een paar dagen voor het passeren van de akte – en meende erop te mogen vertrouwen dat zoon mede namens moeder sprak. Bij het passeren heeft hij moeder alles nog eens uitgelegd en gevraagd of zij het er mee eens was en of zij het begreep en op die vragen heeft zij bevestigend geantwoord.

De notaris meende dus dat hij het goed had gedaan en moeder verweet hem dat hij daarmee geen oog had voor haar probleem, namelijk constant en thans acuut geldgebrek.

4. Wat is er nu aan de hand?

Hoewel deze casus, zoals geen enkele casus trouwens, representatief is voor alle gevallen, zitten er wel een aantal elementen in die in veel klachtzaken aan de orde komen. Wij noemen er een paar in willekeurige volgorde.
Eerst de situatie dat, doordat het tuchtrecht de zaak “trechtert”[11], het voor de klager aantrekkelijk lijkt om een extreem standpunt in te nemen. Immers, wie begint te zeggen dat hij het zelf ook beter had kunnen doen, helpt de eigen zaak om zeep. Deze positionering heeft tot gevolg dat de notaris de neiging heeft een standpunt aan het andere einde van het spectrum in te nemen, echter in de verdediging. Dit standpunt bestaat meestal uit een totale ontkenning.[12]

Een tweede punt is dat iedere partij in haar gelijk blijft hangen. Niemand kan de eerste stap doen omdat die als eigen zwakte wordt waargenomen en geprojecteerd op de andere partij.[13]

Een derde punt is dat de notaris in eerste instantie wordt gedemoniseerd, ook in zijn eigen ogen. Van iemand die een fout maakt verwordt hij tot een wezen dat als beroepsbeoefenaar en als persoon niet deugt.[14] De perceptie van de notaris doet dit daarna ook met de cliënt.

Ten slotte is het in een dergelijke situatie niet meer mogelijk om creatief naar oplossingen te zoeken. De trechtering van het tuchtrecht bepaalt de percepties en dus de houding en bijgevolg noodzakelijkerwijs de uitkomsten.[15]

5. Vervolg van de casus (2)

Dit patroon deed zich in deze casus ook voor. In het begin van de mediation ging het heen en weer met verwijten en aantijgingen, natuurlijk allemaal in het nette, maar er zat veel spanning onder.
De vraag die alles keerde luidde aan de notaris: Als u er nu op terugkijkt, denkt u dat u het anders zou hebben aangepakt. De notaris zegt: Ja. Waarop de mediator: Zoudt u dit tegen moeder willen zeggen? De notaris spreekt daarop zijn spijt uit dat het zo gegaan is en dat het zo nooit zijn bedoeling is geweest dat dit voor moeder eruit zou komen. Hij doet dit eerlijk en welgemeend. Dit laatste is belangrijk, omdat wij mensen heel zuiver kunnen horen of iets gemeend is of niet. In het laatste geval helpen de woorden niets, omdat die niet in overeenstemming zijn met de waargenomen dissonantie in de spreker.[16] Moeder accepteert dit excuus en desgevraagd schudden partijen elkaar de hand.

6. Commentaar op 5

Geen van partijen is in staat om de eerste stap te zetten. In een mediation kan de mediator, via een omweg, een vraag stellen aan een van de partijen en met het antwoord daarop kan de andere partij voor zichzelf een opening maken. Dit is een van de voordelen van mediation. Alles vindt plaats in vertrouwelijkheid. Wat gezegd wordt is tentatief in die zin dat pas bij een definitieve uitkomst partijen eraan gehouden zijn. Dit maakt het mogelijk om soms even de “tegenstander” te vergeten en een mens in hem/haar te zien.
In casu ging het helemaal niet om de vraag of de notaris vond of hij gelijk had, maar of hij, gelet op wat hij nu weet, dus een ervaring rijker, de zaak weer zo zou aanpakken. Het antwoord daarop maakte het voor moeder mogelijk te zien dat het niet tégen háár gericht was. Het persoonlijke aspect zich aangevallen te voelen verdween. Deze gang van zaken kan worden beschreven in de termen die Martin Buber gebruikt in zijn boek Ik en Jij.[17] Van een Ik-Het verhouding, waarbij partijen elkaar als objecten zien en dus ook elkaar zo behandelen, verandert hun perceptie in Ik-Jij, een situatie waarin zij elkaar ineens als medemensen waarnemen. Dit klinkt misschien wat dramatisch, maar er is ampel reden om aan te nemen dat, zoals Buber laat zien, deze “staten van zijn” op beslissende wijze ons denken en handelen beïnvloeden.[18]

Natuurlijk is deze Ik-Jij staat in de beginfase fragiel en er zijn altijd situaties waarin het terugvallen naar de staat Ik-Het op de loer ligt en zelfs geschiedt. Dit gebeurde hier ook. Er zijn momenten geweest die beslist spannend waren. Het is echter de taak van een mediator om hier vaardig op te treden.

Partijen schudden elkaar de hand. Dit is, hoewel het vreemd klinkt, heel belangrijk. Frans de Waal, de Amerikaanse etholoog van Nederlandse afkomst laat zien dat lichamelijk contact bij verzoening (bij apen) essentieel is.[19] Wij zitten ook zo in elkaar.

In mediation gaat het niet in eerste instantie om waarheidsvinding, maar om perceptie. Moeder wist na de ommekeer dat de notaris haar niet had willen benadelen of haar zoon had willen bevoordelen. De notaris wist toen ook dat het niet tegen hem persoonlijk was gericht, maar dat er een uitlaatklep moest komen voor het bestaande en op dat moment ook in zijn ogen begrijpelijk geworden ongenoegen over de gang van zaken.

Deze overeenstemmende perceptie (in wezen is dit een narratieve congruentie [20]) kan worden bereikt door openheid over motieven en handelen. Dit is voor de meeste mensen zonder actieve hulp van buiten teveel gevraagd.

7. Afloop van de mediation

Na dit keerpunt in de mediation was het probleem van de klacht in wezen opgelost. Moeder was er niet op uit geweest om de notaris “aan de paal te nagelen”, al had dat er wel van kunnen komen. Er is daarna door partijen heel druk en gezamenlijk gepuzzeld hoe een oplossing te realiseren zou zijn. Werkelijk alle mogelijke en onmogelijke oplossingen zijn de revue gepasseerd en uiteindelijk werd een optie gevonden en gekozen waarin met medewerking van de zoon, diens schuld aan moeder bij een bank werd ondergebracht en er geld vrijkwam voor de aflossing van de schuld aan moeder. Zoon was geen partij in de mediation geweest, maar is wel partij geworden en heeft de vaststellingsovereen-komst ook mede ondertekend. De notaris heeft de kosten van de mediation, van de adviseur van moeder en de kosten van de hypotheekakte betaald.
Bij de slotzitting, die zelfs een feestelijk tintje had, werd over en weer de waardering voor de medewerking en het mooie resultaat uitgesproken en zei de adviseur van moeder dat dit toch wel heel mooi was: “Want men komt elkaar immers vaker tegen in het dorp”.

8. Commentaar op 7

Interessant in deze casus is geweest, hoewel geenszins uniek, dat toen de lucht geklaard was, partijen vol overgave gingen puzzelen. In mediation termen heet dit de taart vergroten.[21] Natuurlijk komen er dan onhaalbare oplossingen langs, maar dat is niet erg, omdat die uiteindelijk kunnen leiden naar een wel haalbare oplossing.
Een belangrijke tuchtrechtelijke vraag behoeft nog behandeling. Dit is de vraag of, ook al is er in mediaton een oplossing bereikt, het nog mogelijk is een tuchtrechtelijke klacht in te dienen. Verdedigd kan worden dat de mediation de klager niet van het gebruik maken van het tuchtrecht af mág houden.[22] In hoeverre dit het instrument van mediation onaantrekkelijk maakt staat nog te bezien. Hierbij dient bedacht te worden dat bij een klacht na een volledige overeenstemming in mediation de klager bij de Kamer van Toezicht en het Hof Amsterdam vermoedelijk niet op veel sympathie kan rekenen.[23] In de vaststellingsovereenkomst in deze casus is dit probleem ondervangen door de eenzijdige verklaring van moeder, dat zij met het bereikte resultaat geen behoefte meer heeft aan een klacht. Of een dergelijke verklaring houdbaar is, zou moeten blijken indien ooit een geval alsnog aan de tuchtrechter wordt voorgelegd.[24]

9. Nogmaals tuchtrecht

Duidelijk moge zijn dat in een tuchtzaak en een daaropvolgende civiele procedure een oplossing zoals hier werd bereikt niet in beeld is en ook niet kan komen. De hoofdfunctie van het tuchtrecht, de bewaking van de beroepsethiek en beroepsvaardigheid van de notaris laat dat niet toe. Toch komen die in deze casus naar onze mening op een heel eigen wijze heel goed tot hun recht. De notaris zal zich hierna steeds afvragen of hij alle partijen in voldoende mate heeft gehoord en heeft begrepen, waarbij het laatste mogelijk belangrijker is dan het eerste.
De vraag kan rijzen of het een gemis is dat er in een geval als dit geen jurisprudentie wordt gemaakt. Wij menen van niet. Er zullen voldoende gevallen overblijven waarbij de tuchtrechter zijn oordeel mag geven en die gepubliceerd kunnen worden. Ook nu vindt immers niet steeds publicatie plaats. Overigens is het ook denkbaar dat mediations op eenzelfde wijze als nu tuchtzaken worden gepubliceerd.

10. Mediation

Mediation geeft de mogelijkheid om buiten het veld van trechtering te blijven dat de tuchtrechtspraak zo kenmerkt. Mediation is echter geen wondermiddel. Het werkt niet voor personen die uit zijn op wraak op de notaris, noch werkt het indien de notaris zo vast zit in zijn al dan niet vermeende (professionele) gelijk dat het doen van een stap niet (meer) mogelijk is. Mediation is een prachtige weerspiegeling van het menselijk bedrijf, de condition humaine, waarvan wij allen deel uitmaken. De meeste mensen, inclusief notarissen zijn inschikkelijk en hoeven niet het onderste uit de kan te hebben. [25] Menselijke relaties zijn belangrijk en in mediation is een van de doeleinden om die te herstellen en communicatie weer mogelijk te maken. Kortom mediation maakt het mogelijk om in de Ik-Jij staat van Martin Buber de problemen op te lossen.

11. Positie van de verzekeringsmaatschappij voor beroepsaansprakelijk-heid

In de casus is de verzekeraar van de notaris niet betrokken geweest. De notaris heeft de kosten voor zijn rekening genomen en die vielen binnen het eigen risico.
Het probleem kan hier zijn dat wanneer de notaris op voorhand erkent een fout te hebben gemaakt, dit zijn positie in de aansprakelijkheid beïnvloedt. De moeilijkheid die als gevolg hiervan kan ontstaan is dat de notaris als een soort verblind konijn zit af te wachten. Van zijn verzekering mag hij niets zeggen en als hij dat wel doet, wordt alles nog erger. Juist mediation heeft hiervoor een mooie vorm gevonden. In de mediation is datgene wat gezegd en afgesproken wordt voorlopig totdat er een handtekening onder de vaststellingsovereenkomst staat. In de marge merken wij op dat het arrest van de Hoge Raad van april vorig jaar [26] dit niet gemakkelijker maakt, indien niet een juiste bewijsovereenkomst in de mediationovereenkomst is opgenomen. [27] Het zou anders immers kunnen gebeuren dat bij een mislukte mediation de mediator door rechtbank of hof wordt gevraagd inlichtingen te geven, waaraan hij zich in beginsel niet zou kunnen onttrekken. Mediation in tuchtrechtzaken vergt dus een goede bewijsovereenkomst, waarbij altijd bedacht moet worden dat ingevolge artikel 153 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, niet uitgesloten kan worden het bewijs met betrekking tot feiten waaraan het recht gevolgen verbindt die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Hoewel het element van waarheidsvinding door de Hoge Raad naar onze mening wordt overgewaardeerd, is dit arrest een goede aanleiding om naar aanleiding van de aanstaande invoering van de Europese Mediation richtlijn een wettelijk verschoningsrecht voor mediators te regelen.[28]

Ondanks deze (tijdelijke) moeilijkheid heeft naar onze mening ook thans reeds de beroepsverzekeraar baat bij mediation in potentiële tuchtzaken. Er hoeft niet in ten minste 2 instanties geprocedeerd te worden. Het is bijna overbodig om te zeggen dat dit langdurig en kostbaar is en voor alle partijen, inclusief de klager, emotioneel zwaar belastend. [29] Mediation is als proces veel goedkoper en vele malen sneller dan procederen.

Een nog belangrijker voordeel voor de verzekeraar is dat hij de uitkomst mede in eigen hand heeft. Goede bijstand aan de notaris in het proces, vooral indien deze niet uitsluitend gericht is op het beperken van de schade, kan hier grote voordelen brengen.

12. KNB en mediation naast tuchtrecht

Kan de KNB hier een rol spelen? Zij doet dat reeds omdat bij klachten die via de KNB worden ingediend op het bureau bemiddeling wordt aangeboden. Dit is echter wat anders dan mediation. Wij begrijpen dat de KNB enigszins afstandelijk is bij de idee van mediation naast tuchtrecht. Vanuit zijn publiekrechtelijke positie als orde is dit (formeel) goed te verdedigen. Dit artikel heet echter niet: mediation in plaats van tuchtrecht! Ook de KNB weet dat waar gehakt wordt, spaanders vallen. Ongelukjes en ongelukken gebeuren overal en het merendeel van de notarissen deugt gelukkig en zelfs dezen laten wel eens een steek vallen. [30] Wij denken echter dat het voor de notaris én voor de cliënt enorme voordelen biedt indien een deel van de klachten op een goede onderlinge manier kan worden opgelost. Ook dat wordt op verjaardagen besproken! Positieve reclame heeft spin-off.

De KNB heeft ons inziens belang bij een methode die de zware gang door de tuchtrechtspraak kan voorkomen en die de cliënt tevreden en de notaris ongeschonden achterlaat.

13. Het ideaal tegenover het haalbare

Het ideaal is dat bij een dreigende klacht de notaris onderkent wat er aan de hand is en daarop een eerste stap zet. Deze dient dan te bestaan in het benaderen van de cliënt met een voorstel voor een mediation. [31] Het alternatief is dat de cliënten weten dat zij, als zij een klacht zouden willen indienen een alternatieve procedure kunnen kiezen en toch hun recht niet verliezen om als die niet lukt toch een klacht in te dienen.
Een derde mogelijkheid is dat de KNB actiever wordt in dit veld en een cliënt van wie klacht in eerste instantie zichtbaar gaat om bejegening, verwijst naar mediation.

Een slotmogelijkheid, maar die is voor de toekomst, is dat de Kamer van toezicht zelf in voorkomende gevallen, op basis van de criteria zoals die voor de rechtspraak zijn ontwikkeld een suggestie doet in de richting van mediation. [32]

Het haalbare van dit moment ligt echter naar onze inschatting lager. Wij pleiten op dit moment nog niet voor een geformaliseerde procedure om cliënten naar mediation te sturen in plaats van naar tuchtrecht. Vooralsnog menen wij dat als een klacht eenmaal bij een Kamer van toezicht of in hoger beroep bij het Hof Amsterdam is ingediend, het niet zo moet zijn de Kamer of het Hof de klager en de notaris in overweging kunnen geven om alsnog via mediation de klacht op te lossen. Daarvoor heeft tuchtrecht thans teveel parallellen met strafrecht. [33]

Wij denken en hebben dit ervaren, dat zowel de cliënt als de notaris enorm gebaat zijn bij een informele en relatief snelle methode die daarnaast ook stukken goedkoper is.

13. Slot

In dit artikel breken wij een lans voor de toepassing van mediation in het traject van het tuchtrecht. De titel van dit artikel is een verwijzing met een knipoog naar het project Mediation Naast Rechtspraak dat van 2000 tot 2009 bij enkele gerechten in Nederland als proef heeft gelopen. Hierin werd bekeken of mediation naast rechtspraak in civiele zaken, inclusief familierecht zinvol was. De uitkomsten zijn zodanig geweest dat het in geheel Nederland is ingevoerd. [34] Wij zijn ons terdege bewust van de verschillen.
Gelet op het fenomeen dat veel tuchtklachten in wezen over bejegening gaan lijkt het ons een goed initiatief om een informeel platform te creëren waar bij dreigende tuchtzaken de cliënt en de notaris bijeengebracht kunnen worden voor nader overleg. De eerste stap zou hier van de notaris uit kunnen gaan. Ons inziens kan dit op eenvoudige wijze worden bereikt. Hiermee kan een maximale invulling van de doelstellingen van tuchtrecht beter worden bereikt dan alleen met een geformaliseerde en formaliserende tuchtprocedure. [35]

Jan Willem van Ee

Fred Schonewille